作者:上海文史館館長 郝鐵川

西方(主要是指西歐)國家從古希臘、羅馬開始,法治傳統(tǒng)不絕若線,總體上不存在法治虛無主義,除了法國大革命之外,其他西方國家也不存在把某一法治模式當(dāng)成可以放之四海而皆準(zhǔn)、法治可以一蹴而就的法治浪漫主義。但我國古代長期以“三綱五常”為核心價(jià)值觀念,并以其為核心構(gòu)筑“德主刑輔”的治國模式,信奉“法為盛世所不尚、亦為盛世所不能無”的法治虛無主義,到了近代落后挨打,又產(chǎn)生了急于求成的法治浪漫主義思潮。因此,今天,我們既要反對(duì)法治虛無主義,又要反對(duì)法治浪漫主義。權(quán)力部門要注意反對(duì)法治虛無主義,學(xué)界要注意反對(duì)法治浪漫主義。

我覺得,當(dāng)前法治虛無主義主要有如下三個(gè)表現(xiàn):

1. 忽視對(duì)“一把手”的權(quán)力制約。基督教由猶太人的希伯來教發(fā)展而來,猶太人受過政權(quán)欺壓,如“巴比倫之囚”。到了基督教,耶穌被羅馬的統(tǒng)治者釘上十字架,基督教也受到過政權(quán)的壓制。中世紀(jì)基督教教會(huì)與世俗政權(quán)互爭地位高低。因此基督教強(qiáng)調(diào)人們有對(duì)政權(quán)不服從義務(wù),認(rèn)為要約束王權(quán),法治起源于防惡。這也是西方實(shí)行分權(quán)制衡的一個(gè)原因。英語中法治rule of law的含義慢慢演變?yōu)椤巴踉诜ㄏ隆?王權(quán)在法律之下。這種概念始于亞里士多德,延續(xù)到1215年英國大憲章,直到近代把王權(quán)一分為二或一分為三。中國跟西方不一樣,儒家主流觀念假定人性本善,假定人皆可以為堯舜,滿街都是圣人,假定人“內(nèi)圣”即可“外王”。因此中國重視修行,但不重視權(quán)力制約,只說到“王子犯法,庶民同罪”,沒說到“皇帝犯法,庶民同罪”,這跟西方“王在法下”的傳統(tǒng)是不一樣的。

因此,法治的關(guān)鍵是管住各級(jí)“一把手”。習(xí)近平總書記在《依紀(jì)依法嚴(yán)懲腐敗,著力解決群眾反映強(qiáng)烈的突出問題》一文中指出:反腐倡廉建設(shè),必須從領(lǐng)導(dǎo)干部特別是主要領(lǐng)導(dǎo)干部抓起。主要領(lǐng)導(dǎo)干部也就是一把手,把該負(fù)的責(zé)任負(fù)起來,把自身管好了,很多事情就好辦多了。我們查處的腐敗分子中,方方面面的一把手比例不低。這說明對(duì)一把手的監(jiān)督仍然是一個(gè)薄弱的環(huán)節(jié)。加強(qiáng)對(duì)一把手及權(quán)力運(yùn)行的制約與監(jiān)督,會(huì)影響到領(lǐng)導(dǎo)干部的舒適度。但不想接受監(jiān)督的人,不能自覺接受監(jiān)督的人,覺得接受黨和人民監(jiān)督很不舒服的人,就不具備當(dāng)領(lǐng)導(dǎo)干部的起碼素質(zhì)。習(xí)近平總書記指出監(jiān)督會(huì)影響領(lǐng)導(dǎo)干部的舒適度,很實(shí)在,提醒領(lǐng)導(dǎo)干部要有一定的被監(jiān)督的不舒服感。

2. 沒有按照“中人”的標(biāo)準(zhǔn)來設(shè)定法定規(guī)則,往往忽視權(quán)利保障。中國傳統(tǒng)文化把人分為“君子”和“小人”兩種,“君子”的境界和標(biāo)準(zhǔn)是很高的,很多人是難以企及的?！靶∪恕庇趾艿唾v,和禽獸差不多。這兩種分法忽略了君子和小人當(dāng)中還有一個(gè)層次——中人,中國傳統(tǒng)文化對(duì)中人缺乏研究,認(rèn)為中人是短暫的,或最后上升到君子層次,或淪落到小人行列。中國傳統(tǒng)文化最后就逼的你在小人和君子當(dāng)中去選擇,結(jié)果小人誰都不愿意當(dāng),那是禽獸呀!可君子標(biāo)準(zhǔn)太高了,很多人達(dá)不到,最后只好做偽君子。毫不利己、專門利人是君子,損人利己是小人,利己不損人則是中人。亞里士多德提倡過法治要按利己不損人的中人標(biāo)準(zhǔn)來制定。中人標(biāo)準(zhǔn)就是先肯定、劃定一個(gè)人的權(quán)利,權(quán)利是做人應(yīng)享有的選擇自由和正當(dāng)利益。中國古代沒有按照中人的標(biāo)準(zhǔn)來設(shè)定法律規(guī)則,而是按照君子高尚的標(biāo)準(zhǔn)來立法,高尚的標(biāo)準(zhǔn)就是要人們?nèi)娜獗M義務(wù),遇事不要考慮自己的權(quán)利。考慮問題往往都是義務(wù)優(yōu)先,忽略權(quán)利。不準(zhǔn)亂穿馬路是對(duì)的,但你首先滿足了公民穿馬路的正當(dāng)權(quán)利了嗎?不準(zhǔn)隨地吐痰是對(duì)的,但你首先滿足公民吐痰的權(quán)利了嗎?外國人在馬路上吐痰可能會(huì)先吐到餐巾紙上,然后遇到垃圾箱扔掉。中國一些農(nóng)民工,你讓他買餐巾紙,把痰吐到餐巾紙上,不可能做到吧?所以還是要在馬路上設(shè)立一些化痰池。不讓亂穿馬路,要先設(shè)立科學(xué)合理的斑馬線,滿足人們穿馬路的權(quán)利。

3. 信奉圈子文化,實(shí)用主義地對(duì)待法律。因?yàn)橹袊嗽谂`社會(huì)生活在宗法家族血緣團(tuán)體里,到了封建社會(huì)和現(xiàn)代社會(huì),血緣關(guān)系被擬制化,推而廣之,形成了一個(gè)又一個(gè)血緣擬制的圈子。例如,師生本來沒有血緣關(guān)系,但“一日為師,終身為父”,形成了一個(gè)圈子。圈子里面主要講人情,可以徇私枉法;圈子外面則嚴(yán)格執(zhí)法。圈子潛規(guī)則代替了作為公共規(guī)則的法律。

當(dāng)前法治浪漫主義主要有如下三個(gè)表現(xiàn):

1. 把歐美法治當(dāng)成放之四海而皆準(zhǔn)的可復(fù)制模式。中國是個(gè)法治發(fā)展中國家,西方是個(gè)法治發(fā)達(dá)國家,所以一些人容易迷戀西方的法治模式?，F(xiàn)在資本主義國家有一百多個(gè),但真正進(jìn)入發(fā)達(dá)國家的卻只有二三十個(gè)。也就是說,資本主義法治這一套目前只產(chǎn)生了二三十個(gè)發(fā)達(dá)國家,大多數(shù)資本主義國家仍然還是發(fā)展中國家。西方諺語都說“條條大道通羅馬”,沒說只有一條大道呀。歷史永遠(yuǎn)是多樣性的統(tǒng)一。江平教授曾經(jīng)指出發(fā)展中國家不可能全盤移植西方國家的法治。在公法方面,各國國情不同,不可能西化;在私法方面,主體法不可能有同一模式;在程序法方面,也不可能有同一模式。

2. 把法治當(dāng)成解決社會(huì)糾紛的唯一的、優(yōu)先的手段。法學(xué)界有人對(duì)以德治國的提法不以為然,有人問我,西方國家有誰提以德治國?但我認(rèn)為,西方把以德治國的事務(wù)交給了宗教。宗教包括兩部分內(nèi)容:一部分是對(duì)神的信仰;一部分是對(duì)道德觀念的歸納。西方國家大約60%以上的人都是基督教信徒。中國沒有西方那種宗教的歷史傳統(tǒng),自古就是以吏為師,注重教化的父母官。解決社會(huì)糾紛有多種手段,在不失法律原則的情況下,擺平就是水平,能力就是搞定,沒事就是本事,社會(huì)就是這樣一種運(yùn)行方式。學(xué)者要有理想,但不能理想化。

3. 過分強(qiáng)調(diào)“心”的力量,忽略制約“心”的經(jīng)濟(jì)社會(huì)等前提條件。國學(xué)其實(shí)是心學(xué),中國傳統(tǒng)文化是一種向內(nèi)心挖掘的外傾文化,是一種林毓生先生概括的“借思想、文化以解決問題”的思維方法。我覺得法治是要有前提條件的:一是亂世無法治;二是貧窮無法治;三是愚昧無法治。沒有一定的政治經(jīng)濟(jì)文化條件,法治難以維系。

法治虛無主義和法治浪漫主義最容易在既落后于西方發(fā)達(dá)國家、又本身缺乏法制歷史傳統(tǒng)的發(fā)展中國家產(chǎn)生,以美國亨廷頓為代表的發(fā)展政治學(xué)研究專家早就在他們的有關(guān)著作中作過論述。我們不僅要注意依法治國的框架研究,還要注意依法治國演進(jìn)的過程研究。