○ 跨國代孕給傳統(tǒng)家庭關(guān)系造成嚴(yán)重挑戰(zhàn)，比如父親身份、母親身份、監(jiān)護(hù)權(quán)、探視權(quán)、兒童的權(quán)利等。

○ 世界各國法律對(duì)代孕規(guī)定不統(tǒng)一，有的國家允許所有代孕，有的國家允許非營(yíng)利性代孕，有的國家禁止代孕……

隨著醫(yī)學(xué)的發(fā)展，出現(xiàn)了代孕現(xiàn)象。代孕是指通過輔助生殖技術(shù)將體外受精的卵子植入孕母子宮，由孕母替他人完成懷胎和分娩的行為。世界上大多數(shù)國家包括我國都在法律上禁止商業(yè)性人工代孕，但是仍有一些國家和地區(qū)允許商業(yè)代孕，比如印度和美國的某些州。由此導(dǎo)致世界各地的人士紛紛到這些允許代孕的國家找人代孕生子。在印度甚至形成了一個(gè)年?duì)I業(yè)額數(shù)億美元的跨國代孕市場(chǎng)。

目前，世界各國法律對(duì)待代孕的態(tài)度各有不同，俄羅斯、白俄羅斯、烏克蘭、印度、南非及美國加利福尼亞州、伊利諾伊州和內(nèi)華達(dá)州允許所有代孕；加拿大、瑞典、英國、越南、澳大利亞允許非營(yíng)利性代孕；巴西只允許二等血親以內(nèi)相互進(jìn)行代孕；中國、日本、阿富汗、沙特阿拉伯、土耳其、意大利、法國、德國、波蘭禁止所有代孕；其他國家則對(duì)此未作規(guī)定。

跨國代孕給傳統(tǒng)家庭關(guān)系造成嚴(yán)重挑戰(zhàn)，比如父親身份、母親身份、監(jiān)護(hù)權(quán)、探視權(quán)、兒童的權(quán)利等。在國際私法上，應(yīng)依照什么法律解決上述問題，以及代孕協(xié)議的跨國承認(rèn)與執(zhí)行問題，開始引起國際社會(huì)的關(guān)注。

多數(shù)意見都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一各國有關(guān)父母身份的國際私法規(guī)則

海牙國際私法會(huì)議從2010年起開始關(guān)注該問題。2010年4月，總務(wù)委員會(huì)邀請(qǐng)常設(shè)局向其提交一份有關(guān)該問題的報(bào)告。2011年3月，常設(shè)局完成了該報(bào)告。2012年3月，常設(shè)局根據(jù)總務(wù)委員會(huì)的要求提交了一份更詳盡的初步報(bào)告。該報(bào)告對(duì)代孕問題進(jìn)行了較為詳細(xì)的比較法研究，并提出了國際私法上的應(yīng)對(duì)方案，包括統(tǒng)一相關(guān)領(lǐng)域的國際私法規(guī)則并在各國之間建立合作框架。

在總務(wù)委員會(huì)支持下，常設(shè)局于2013年進(jìn)行了一系列問卷調(diào)查，分別針對(duì)各成員國、法律實(shí)務(wù)部門、各衛(wèi)生組織和代孕代理企業(yè)。在上述問卷調(diào)查的基礎(chǔ)上，常設(shè)局于2014年發(fā)布了一份名為“關(guān)于進(jìn)一步從事父母身份/代孕項(xiàng)目的必要性和可行性”的初步報(bào)告。該報(bào)告指出，在父母身份和跨國代孕領(lǐng)域制定一項(xiàng)國際法律文件具有很大的必要性和可行性。

首要的原因在于各國法律在父母身份的確定方面存在很大的差異，短期內(nèi)很難將各國實(shí)體法進(jìn)行統(tǒng)一，而國際私法方法可以在各國法律之間建立一座溝通的橋梁。各國國際私法規(guī)則在此領(lǐng)域也有差別，這使得代孕所生的兒童在法律地位上處于極為不利的狀態(tài)，迫切需要進(jìn)行國際協(xié)調(diào)。

從各國對(duì)問卷調(diào)查的回復(fù)來看，大多數(shù)國家也都支持制定一項(xiàng)此領(lǐng)域的國際法律文件。對(duì)于該項(xiàng)國際法律文件的性質(zhì)，多數(shù)意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取有約束力的國際公約的形式。至于將來的國際法律文件的范圍，多數(shù)意見都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一各國有關(guān)父母身份的國際私法規(guī)則。這樣可以確保代孕所生子女的法律地位的統(tǒng)一。

報(bào)告指出，將來的法律文件應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)兩個(gè)政策目標(biāo)：第一是確保兒童獲得相應(yīng)的法律身份；第二是保護(hù)各相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利和待遇使其符合國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。報(bào)告建議組成一個(gè)專家小組進(jìn)一步對(duì)將來的法律文件的起草問題進(jìn)行研究。

越來越多國家傾向于承認(rèn)代孕所生兒童與委托代孕父母間的法律關(guān)系

近年來，跨國代孕有了很多新的發(fā)展，并且出現(xiàn)了一些引人關(guān)注的案例。國際層面上，聯(lián)合國兒童權(quán)利委員會(huì)在2014年第65屆大會(huì)上討論了跨國代孕帶來的兒童權(quán)利保護(hù)問題，并特別指出：“未加以適當(dāng)管理的商業(yè)代孕正在被廣泛采用，這將會(huì)導(dǎo)致買賣兒童并違反兒童的權(quán)利”。

歐洲人權(quán)法院也審理了幾起涉及代孕兒童的案件，即“Mennesson訴法國案”和“Labassee訴法國案”以及“Campanelli訴意大利案”。前兩起案件中，都涉及法國夫妻在美國通過代孕協(xié)議出生的子女，法國法院拒絕承認(rèn)美國加州和明尼蘇達(dá)州法院所做的關(guān)于該子女身份的判決。歐洲人權(quán)法院認(rèn)為法國法院的行為違反了《歐洲人權(quán)條約》第8條的規(guī)定。

目前國際上的發(fā)展趨勢(shì)是，越來越多的國家從保護(hù)兒童利益的角度出發(fā)，傾向于承認(rèn)代孕所生兒童與委托代孕的父母之間的法律關(guān)系。比如，2014年12月10日，德國聯(lián)邦最高法院做出裁決，承認(rèn)了美國加州法院一項(xiàng)關(guān)于代孕兒童親子關(guān)系的判決。奧地利、巴西、加拿大等國也都有類似判例。

海牙國際私法會(huì)議成立專家組

這些新發(fā)展促使海牙國際私法會(huì)議繼續(xù)關(guān)注該領(lǐng)域的工作。2015年3月舉行的總務(wù)委員會(huì)年度大會(huì)上，常設(shè)局提交的報(bào)告中對(duì)世界各國在2014年度的發(fā)展?fàn)顩r進(jìn)行了總結(jié)并建議海牙國際私法會(huì)議加強(qiáng)這方面的研究。大會(huì)上，總務(wù)委員會(huì)決定成立一個(gè)專家組討論是否有必要在這方面開展相應(yīng)工作。專家組將首先研究跨國代孕中兒童的身份問題的國際私法規(guī)則。

2016年2月15~18日，專家小組在海牙舉行了會(huì)議。來自21個(gè)國家的21位專家和3位觀察員出席了會(huì)議，并提交了一份報(bào)告。報(bào)告指出，在代孕所引發(fā)的國際私法問題上，目前各國還沒有專門的法律規(guī)范。因此，有必要制定一套統(tǒng)一的沖突法規(guī)則。另外，在外國公文和裁決的承認(rèn)方面，報(bào)告也認(rèn)為有必要進(jìn)行更深入的研究，特別要考慮到各國的公共政策因素?？紤]到各國在代孕問題上的法律差異，報(bào)告認(rèn)為會(huì)議還難以達(dá)成統(tǒng)一意見，因此建議常設(shè)局繼續(xù)支持專家小組進(jìn)行相關(guān)工作。

專家組將于2016年3月15~17日舉行下一次會(huì)議繼續(xù)對(duì)相關(guān)議題進(jìn)行討論。

（作者系華東政法大學(xué)國際法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師 杜濤）